[[6]]其实,在《香港基本法》起草期间,起草委员会形成的一共识就是宪法的所有条款对特别行政区都具有效力。
基础规范,就是人们应当以宪法规定的方式去行为。[73]参见注[4],蒋德海文,第13页。
就此而言,立法应当根据宪法,不是因为宪法是立法的程序法,而是因为当调整相同对象时,宪法更加根本、更为重要,所以抽象的宪法理应指导具体的立法。内容形成意味着立法者要主动地将宪法的规范、目标、价值形成相应部门法。在承认规则上,两位学者对规范如何存在问题持有不同观点。这一批评有一定道理,故为使讨论的基础更加坚实,这里将先简要考察当前对于宪法这两种性质的一般看法。[64]参见注[8],翟小波文,第19页。
还有学者则认为,宪法和普通法律并没有如此显著的区别,它们都是直接调整人们行动的法律,只不过宪法更抽象,一般法律更具体。[7]陈景辉:宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发,《中外法学》2021年第2期,第291页。饶有趣味的是,该条款写人宪法是一次仓促之举。
不过,宪法规范层次论对宪法规范结构及规范间关联的关注,与传统法律解释方法之中的体系解释,有不谋而合之处。她指出,宪法中的法律性条款是指在宪法典则中与根本性条款相对、不直接体现甚或间接体现宪法作为根本法价值的那些法律条文或款项。主要理由是:在同一事项或问题上,若存在不同层次的宪法规范,且不同层次宪法规范之间有着意义上的关联,这就意味着制宪者已经通过低层次规范,对高层次规范作出了特定化、具体化的理解,在一定程度上限缩了更具一般性、抽象性的高层次规范的解释空间。遵循外部一致性的体系解释原理,理解(2)是可以获得支持的。
参见前注{46},董超文、虞海霞文。以深圳1987年拍卖土地使用权的事件为例进行的思想实验,可以检视之。
{41}这是出于对立法者通过制定普通法律规范将宪法原则具体化的工作的尊重,也是为了避免因动辄提交宪法问题而导致的在重大基本问题上的频繁争议,避免因争论丛生、分歧巨大而影响问题解决的效率。{16}用宪法的宪法称谓表明一些根本规范的重要性,且将其作为评判实证宪法客观合理性之依据,恰是该进路的基本倾向。剩下的就是:其有没有违反相关宪法/法律原则? 依据宪法规范层次论,第10条第四款是一条尽管有多义但相对较为明确的宪法规则,而第10条第五款规定的一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地,明显属于宪法具体原则。人民民主专政的国体、人民代表大会制度的政体、民族区域自治制度以及特别行政区规范,被其认为属于不可修改的内容。
转引自韩大元:《宪法学基础理论》,中国政法大学出版社2008版,第29页,脚注{1}。{19}See Edward S. Corwin,The ‘Higher Law Background of American Constitutional Law, Harvard Law Review, Vol.42,No.2(Dec.,1928),p.152. {20}龙最:宪法核心理论刍议,《上海政法学院学报》(《法治论丛》2011年第3期。基于对良性违宪论争折射的宪法规范层次论的反思,以及认真对待该理论的立场,宪法规范层次论可以在解释论维度上发展为一种方法论,从而给既有的宪法解释方法(如合宪性推定、穷尽低位阶规范解释、体系解释等)带来更为丰富的意义。与其说塑造一个系统化的理论,倒不如说探索其在特定维度上发展和适用的空间和可能性。
同上,张慧平书,第三、四章。由此,在逻辑上又衍伸出另一相似的认知,即宪法规范存在不同层级,且不同层级的宪法规范可以有冲突或不一致。
其实不然,极端的假设例子是,以出租的名义让土地使用者缴纳租金但无限期地占有和使用土地。另一方面,这也不符合宪法解释(更准确地说是体系解释)方法论追求法的统一性的目标。
偶在的制宪事实、特定的宪法文本失去了垄断性的标杆作用,而人类共同体范围内的宪政史,甚至具有超验意义的人类理性,成为提炼根本法的重要知识渊源之一。即便存在派生关系,也不应与法律位阶关系混淆。(二)优先适用和解释低层次宪法规范 一般而言,穷尽普通法律规范救济、低位阶法律规范救济(含普通法律规范解释、低位阶法律规范解释)是寻求宪法救济(含宪法解释)的前行步骤。{54}按照宪法内部规范一致性的体系解释方法,上述对第10条第四款的理解(1)与合理利用土地原则相悖。(二)不可变更法与可变更法 在比较法视野下,宪法规范有不可变更法与可变更法的分支。此乃宪法规范层次论之一面。
{35}若能在二者的基本关注彼此相通的基础上,以发展具有实用意义的宪法规范层次论为宗旨,对该理论实施改造和丰富,或许可使其成为一种宪法解释方法。{19}当法律实证主义实际取代自然法主义而处支配地位以后,在许多国家的宪法文本中,自然法的合理内核已经转化为实证规范,并被称为宪法核心。
{37}参见张翔:宪法解释方法的运用——以德国艾尔弗斯案为例,《学习与探索》2011年第3期。例如,2004年,我国宪法修正案在宪法文本已认可较广泛之公民基本权利的情况下,仍然坚持将国家尊重和保障人权载入宪法,显示现实的政治力量和修宪者对普遍人权观的认同。
详究域外的宪法规范位阶理论及其源流,或者离开国别语境、在一般法哲学意义上探讨宪法规范的位阶,并非本文旨趣所在。主席团采纳了这一建议。
故而,C1与C2在逻辑上也是冲突的。我国多数宪法学者或者更准确地说是多数宪法学者在多数时候沿循这一进路。这个学说一直以来没有发生变化。另外,派生关系的叙述容易产生宪法原则高于宪法规则、宪法基本原则高于宪法具体原则的认识。
在正式展开改造和丰富工作之前,需要有两个前提性的声明。其三,宪法解释可以导致宪法意义的变迁,并解决规范与现实之间冲突。
一方面,这不仅与我国本土现有的法律规范效力位阶理论相悖(现有理论尚未承认实证宪法内部规范之间有法律效力上的位阶),也无法为可资参考的德国宪法规范位阶理论所允许(宪法规范存在位阶并不会自然演绎普通法律规范可抵触低位阶宪法规范之意)。{52}参见卢轶、葛铿:深圳冒险敲响中国‘第一拍,载《南方日报》2009年9月7日,第A08版。
本文的目的是针对我国业已萌生的宪法规范层次论{11}以及暴露的问题,在梳理和勾勒的基础上,于解释论维度对其进行改造和丰富,阐发其作为一种具有可适用性的宪法解释方法的意义。参见〔德〕施密特:《宪法学说》,刘麟,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第47~48页。
韩大元、林来梵、郑磊:宪法解释学与规范宪法学的对话,《浙江学刊》2008年第2期。这可是触动宪法和土地法的大事啊,当时宪法对土地买卖是明文禁止的,买卖出租土地犯法,是要坐牢的。若宪法修正案急剧偏离了那些非经全面革命不足以否定的良族传统,会被视为无效,参见〔美〕却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第34~35页。如果采用理解(2),深圳作法还存在被解释为合宪的可能。
一旦事实的发生符合给定的条件,那么,除非该规则本身基于法定理由(如规则的制定不符合权限和程序)是无效的,法律后果就会发生。此后未久,1988年1月3日,广东省人大常委会废止1981年制定的《深圳经济特区土地管理暂行规定》,取而代之的是《深圳经济特区土地管理条例》。
它们所提的宪法规范分级当然不是在法律效力位阶的意义上,更多的是主张宪法规范有根本规范与非根本规范、核心规范与非核心规范、不可变更规范与可变更规范、基本原则与具体原则、规则等的分类,在排列上也因此有优先次序或主次序列(详见下文)。例如,韩大元教授认为,根据修宪权的理论和我国的宪政体制,全国人大的修宪权是存在一定界限的,宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象,如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。
其一,本文基本认同宪法变迁理论中优先通过释宪发展宪法的立场,{36}以及当下宪法解释学注重宏观的理论建构与法哲学层面之玄思,缺乏在个案中对宪法解释的理解和分析的判断,{37}这些正是促成此处努力的原因。{6}另一个进路是以符合宪法原则或宪法精神为由确认这些现象为合宪。